ans de prison dont trois avec sursis, cinq ans d’inéligibilité avec
application immédiate : dans l’affaire dite des assistants du Front
national (FN) au Parlement européen, le ministère public a pris des
réquisitions strictes à l’égard de Mme Marine Le Pen. Elles ont suscité
de vives réactions chez des responsables politiques ou des commentateurs
qui, en canon, au gré des circonstances, rabâchent la ritournelle du «
.
Certes on peut s’inquiéter d’éventuels abus d’une autorité publique
sans attenter à la séparation des pouvoirs. Mais, en l’espèce, les
véhémentes critiques contre le parquet visent moins la nature politique
du procès ou l’insuffisance des garanties contre le risque de
détournement de la procédure que le principe même d’une pénalisation de
faits commis dans l’exercice des fonctions d’élu
; les tribunaux se substitueraient au peuple souverain, seul juge de la probité de ses mandataires.
On connaît la chanson. On comprend moins qu’elle ne suscite pas la
réprobation générale. Le tour pris, une fois encore, par le débat amène à
se poser cette question, plutôt que celle d’un éventuel coup de force
judiciaire contre Mme Le Pen et le Rassemblement national (RN). Comment
des responsables politiques peuvent-ils vouloir s’affranchir ainsi de
toute responsabilité au titre de leurs illégalismes hors une
hypothétique sanction électorale ? La norme constitutionnelle ne dispose-t-elle pas que la loi « doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse (2) » ?
Il y a là, de toute évidence, un passage en force. Ou plus exactement
un mythe : car, en réalité, comme tous les mythes, la rhétorique du
gouvernement des juges a vocation à rendre indiscutable une
représentation du monde social. En l’occurrence, à présenter l’extension
des pouvoirs des juridictions — la condamnation de responsables
politiques ou la censure de leurs décisions — comme nécessairement
abusive, pour légitimer sa contestation, c’est-à-dire la contestation de
l’émancipation du pouvoir juridictionnel.
Au fondement du mythe ? Deux tendances
historiques, réelles et interdépendantes, qui prévalent depuis la
Libération en France, comme ailleurs. D’une part, la primauté de la loi
se trouve remise en cause par le développement du contrôle de
constitutionnalité — avec, dans l’Hexagone, l’instauration en 1974 de la
saisine parlementaire du Conseil constitutionnel, puis en 2010 de la
question prioritaire de constitutionnalité (QPC) — ainsi que par
l’affirmation de la supériorité du droit européen et conventionnel sur
la loi nationale, consacrée par la Cour de cassation dès 1975 et admise
par le Conseil d’État depuis 1989 (3).
D’autre part, on doit constater un mouvement d’émancipation relative
du pouvoir judiciaire par rapport au pouvoir exécutif. Inféodés au
gouvernement depuis le Premier Empire, les juges recouvrent peu à peu
leur indépendance à partir de la seconde moitié du XXe siècle (4).
Les réformes engagées à la Libération pour renforcer les structures de
l’État de droit aboutissent à l’adoption d’un statut plus protecteur des
ingérences des autres pouvoirs. La création de l’École nationale de la
magistrature (ENM) en 1958 et l’affirmation du syndicalisme judiciaire
dans les années 1970 permettent la constitution d’un corps professionnel
doté d’une conscience et d’une éthique spécifiques, voué à
l’application indépendante de la loi (5).
L’institution contemporaine d’un corps de magistrats des juridictions
administratives permet à cette autre justice de prendre progressivement
quelque distance avec l’administration dont elle juge les litiges.
Enfin, la dynamique d’intégration de notre droit à l’ordre juridique
européen confère aux juridictions un puissant levier d’émancipation
progressive du pouvoir exécutif.
La rhétorique du gouvernement des juges constitue, précisément, une
réaction à ce double mouvement. La formule apparaît pour la première
fois en 1921, sous la plume du publiciste Édouard Lambert (6).
L’auteur cherche alors à mettre en garde ses contemporains contre les
risques de l’introduction en France du contrôle de constitutionnalité
tel qu’il l’a vu pratiquer par la Cour suprême des États-Unis
d’Amérique. Toutefois, c’est avant tout parce qu’il voit dans ce
contrôle l’instrument d’un maintien des positions les plus
conservatrices au sein de la société — et notamment d’une véritable
obstruction à la mise en œuvre, à la fin du XIXe siècle,
d’une législation plus protectrice des droits des travailleurs — que
Lambert dénonce la limitation de l’action du législateur.
Émancipation des magistrats
Les subtilités de son analyse ne résistent pas à sa diffusion et
moins encore à son appropriation par les classes dirigeantes. Très vite,
la dénonciation du gouvernement des juges désigne, d’une façon
générale, l’usurpation supposée de la volonté populaire. En 1945, le
socialiste André Philip affirme ainsi que « la souveraineté appartient au peuple, non aux juges (7) ». En 1948, Charles de Gaulle lui fait écho : « En France, la meilleure Cour suprême, c’est le peuple (8). » Nul hasard si, dix ans plus tard, la Constitution de la Ve République rabaisse le pouvoir judiciaire au rang de simple « autorité »
et attribue le pouvoir de contrôle de constitutionnalité non à une cour
mais à un conseil, chargé de veiller à ce que le Parlement n’empiète
pas sur les attributions du pouvoir exécutif (9). Alors que dans les années 1970 on dénonce de prétendus « juges rouges », au cours de la période récente c’est « la brutalité de l’autorité judiciaire à l’égard des responsables politiques » que pourfend, comme d’autres tenants du mythe, le polémiste Jean-Éric Schoettl dans La Démocratie au péril des prétoires (Gallimard, 2022).
En résumé, le mythe recode l’émancipation des magistrats — réelle —
en entreprise — systématique, nécessaire — de remise en cause de la
souveraineté populaire. En Turquie, en Israël, en Hongrie, en Pologne ou
encore en Italie, cette dénonciation de la subversion judiciaire
caractérise des gouvernements ou des mouvements politiques aux
dispositions autoritaires. En France, la défiance envers le pouvoir
juridictionnel trouve moins sa source dans l’amour de la loi que dans la
vieille tradition bonapartiste sur laquelle se bâtit, pour partie,
notre ordre juridique (10).
On ne conçoit le juge, au mieux, que comme un auxiliaire du pouvoir
exécutif et de sa puissante administration. Davantage que celle du
citoyen, on défend la souveraineté d’une puissance publique libérée de
toute entrave, notamment le respect des droits fondamentaux des
personnes.
Ainsi la rhétorique du gouvernement des juges exprime-t-elle, d’abord
et avant tout, une opposition réactionnaire à l’émancipation d’un
pouvoir juridictionnel voué à la préservation des libertés. Pour s’en
convaincre, il suffit de rentrer dans le détail des dangers que ferait
courir le gouvernement des juges à la démocratie selon M. Schoettl.
Impossible, déplore l’ancien secrétaire général du Conseil
constitutionnel dans son livre à charge, de « suspendre (…) ou plus simplement (…) mettre fin » à la participation de la France à la convention européenne des droits de l’homme ; de « placer en rétention administrative les radicalisés » ; de « déchoir les djihadistes de la nationalité française » ; de « plafonner les flux migratoires »…
Bien sûr, la prégnance de la tradition bonapartiste dans notre
culture politique ne suffit pas à expliquer la vivacité contemporaine du
mythe. Car, derrière la charge menée contre l’indépendance effective
des juges, il y a une question essentielle, celle de la légitimité de
leur intervention dans une société démocratique ;
autrement dit, au-delà de la disqualification a priori du contrôle
juridictionnel des gouvernants, une nécessaire réflexion sur les
conditions et les modalités d’exercice du pouvoir des juges — en
particulier, son contrôle par le peuple au nom duquel la justice est
rendue. Or, alors même qu’elle prétend s’y atteler, la rhétorique du
gouvernement des juges a pour effet — sinon pour objet — d’empêcher la
formulation d’une réponse claire, et viable, à cette interrogation.
En portant sa charge contre l’entreprise historique de
responsabilisation des classes dirigeantes devant la justice, elle
conduit en outre à occulter des formes bien réelles, et très
contemporaines, d’empiètement du pouvoir juridictionnel sur la
souveraineté des citoyens. Des formes constituant un singulier
gouvernement par le juge, c’est-à-dire l’utilisation de l’outil
juridictionnel pour mettre en place des politiques publiques sans les
soumettre préalablement à la délibération démocratique.
Promulguée en 1980 par le régime fasciste du général Augusto
Pinochet, la Constitution chilienne charge la Cour suprême de veiller au
respect de dispositions qui rendent quasi impossible la nationalisation
de l’exploitation des ressources minières et énergétiques ou la mise en
place de services publics dignes de ce nom, notamment en matière
éducative (11).
Plus près de nous, les traités communautaires laissent à la Cour de
justice de l’Union européenne (CJUE) le soin de veiller à leur
application et, notamment, au respect de la liberté « fondamentale »
de circulation des biens et des capitaux. À l’initiative du pouvoir
politique, donc, les juges contribuent à une forme de verrouillage, à
travers une jurisprudence qui rejette comme illégale toute proposition
alternative en matière économique et sociale (12).
Ces dernières années, on a aussi observé la mise en œuvre de stratégies dites de lawfare
contre des forces progressistes en Espagne, en Argentine, au Brésil ou
encore au Pérou, soit l’instrumentalisation à des fins coercitives de
l’appareil juridictionnel, comme outil de répression ou de vengeance
politique (13).
Mais, au-delà de ces coups de force, de la connivence sociale et
professionnelle à l’intimidation plus ou moins explicite, nombreux
restent les vecteurs d’influence du pouvoir exécutif sur le cours de la
justice : ils lui permettent d’exercer une autre forme de gouvernement par le juge ;
indirecte et insidieuse, elle n’en produit pas moins d’effets,
favorisant le prononcé de décisions favorables à ses orientations au
détriment des garanties des justiciables, qu’il s’agisse de la
validation d’une loi répressive par le Conseil constitutionnel, de la
dissolution d’une association par le juge administratif, ou encore de la
condamnation de supposés émeutiers par le juge pénal.
À l’institution d’une autre justice, vouée à la protection des droits
et libertés de tous les citoyens, l’émancipation pleine et entière du
pouvoir juridictionnel reste donc la condition nécessaire. Qui en rien
ne fait obstacle à la souveraineté populaire.